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[26]参见倪洪涛：《论法律保留对校规的适用边界————从发表论文等与学位挂钩谈起》，载《现代法学》2008年第5期。

不过，它也确实反映了 对淫秽加以定义的困难。一件作品，只有同时满足Miller 标准中的三个要素，才可以被认定为淫秽。

关于该法案的具体内容，见后文Bulter案。也就是说，《康斯托克法》中禁止邮寄淫秽物品的规定并没有违反第一修正案。[85] 正是因为这一原因，有人认为这一时期的最高法院事实上变成了关于淫秽的最高审查委员会（Supreme Board of Censors）。另一些法官则主张，只有那些能够引发犯罪行为的出版物才可以被认定为淫秽。[46] United States v. One Book Entitled Ulysses, 5 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1933).[47] 同上，第184页。

[13] 艾德曼·科尔（Edmund Curl）是一个出版商兼书商,因为印刷和出售描写天主教教士淫乱行为的书籍而被起诉到法院。(3) 从整体上看，作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。这个增长点对法学教育有某项特别的象征意义，不仅对日益拓展的高校法学教育，而且对于伴随司法职业化、专业化而来的法官检察官的职业培训，也是意义特别。

任何言论甚或行动，只要不是可能引发同时满足了这三个条件的伤害，就会被假定传递了某些有社会价值的信息，就会视为表达而给予宪法保护。而这样一来，我们在这里看到，一方面检察官与辩护律师的思维，实质性的分析和判断，完全对立。[75] 苏力：‘海瑞定理的经济学解读，载《中国社会科学》2006年第6期。军队中一切行动听指挥也是如此，没有统一指挥配合的军事行动更可能打败仗，成功的擅自行动因此也会受到诸如警告这样的惩罚。

[88] 张千帆的博客，后删除。司法者一定要权衡各种值得保护的利益，包括罪犯的利益，也包括法院自身的权威。

[49]但无论喜欢不喜欢，这其实也不是法律学人真有这些思维特点或毛病，这只是法律学术人的职业要求和职责所在，也是他们对自我的要求，完全可以说，这是法律人在其职业位置上形成的一种职业病。至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。自2002年以来，中国政法大学出版社还出版了葛洪义主编、每年一辑的连续出版物《法律方法与法律思维》。[18] 到1995年，法院系统内有本科学历的法官也仅占全部法官的6.9%。

而法学理论研究则上不着天下不着地，总不能一直止步于批评人治，宣讲法治吧——这是政治，是意识形态宣传，不是法学，甚至也不是政治学。即便不实用，但有了法律人思维这个幌子，就可以说和做一些否则连自己也会觉得不合情理不靠谱的话和事，无需多言，就可以断言，无需说理，就自然有理，就因为法律必须信仰，就因为法律是一门古老的学科，是人为理性。当司法者真正成为法律人共同体的一员时，他会逐步按法律人的思维方式去分析和处理问题，他对法律的解释自然与整个法律人共同体的解释相同或相似。例如，霍姆斯就认为，法律不过是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测（Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 457, 461,1897）。

但科学研究上的真定义早就变了。想想笛卡尔为追求哲学思考的原点做出的努力，一步一步一直追溯到我思故我在。

但即便面对明确的规则，法盲也不会仅仅考虑规范的要求，只要可能或必要他/她就会寻求某种变通，这和你想让它等于几的律师思维是一样一样的。就因为这个命题对于法律人的巨大社会功能，这个错误才会在，也必须在，历史的焙烤中成为真理。

其次，本文的重点，要以连锅端的方式，批判当代中国法学人基于对前一命题的误解的中国制造法律人思维以及初步探讨一下，有哪些潜在的智识、社会和利益的挤压和碰撞，造就了这个变化。[107]为什么？在我看来，这就因为法学院的判断标准永远更多有关法律概念、文本和教义，是向后看的，而不是判决效果，那是向前看的。），然后才是他的观点和论证，在实质理性层面，一定会与检察官完全相反。五、还思维家族相似？ 法律人思维隐含的是法律人的思维高度统一或至少是家族相似，但在现实生活，在司法经验层面，这不可能为真。但一方面露点与否与艺术价值大小关系不大——古希腊的雕塑大多露点，而另一方面，即便高级艺术品也并非没有色情意味，因为是否色情不仅与环境有关，[10]也与观赏者的年龄和趣味有关。李应森：法律人的思维特征，载《河南大学学报》（社科版）2006年第6期。

现代经验的一个突出特点就是，在有关生活意义以及有关某些深层面道德的问题上，即便讨论者都通情达理，其自然趋向也不是共识，而是争议。董玉庭、于逸生：司法语境下的法律人思维，同前注28，第69页。

多年后，我重读此案判决，才真正理解，霍姆斯主张的与我的习惯差别很大，在有关言论自由的案件中，他认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为表达的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生。[12] 1930-40年代的一些案件中，罢工工人设立纠察，法院认为是言论性行动，受表达自由保护。

[7] Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)。[71] 这包括，1.辩护律师用激情杀人为药家鑫辩护，从翻译过来的法律语言看，这不错，但在中国人的常规用词中，只有正当的激情才是激情，不正当的则是兽性发作，中性的则是冲动，或许辩护律师说冲动杀人，就会避免法盲的误解和弱化其反应。

由此可看出作者的精细。在一定意义上，甚至可以说，法治社会就是允许人们不像法律人那样生活，思考和表达，允许选择只要不伤害他人怎么都行的生活，换言之，允许法盲，还允许法盲我骄傲。[79] 2013年2月20日国务院常务会议确定五项加强房地产市场调控的政策措施(俗称新国五条)。因此，即便法律人有这些特点，那也不是思维，而只是他们的行为。

当然法律人都很关注法律实践的后果，并在制度许可的范围内追求对自己最为有利和合理的后果，但这也并不构成法律人的思维，第六节论证，其实每个行当的人，即便本文更习惯使用的，几乎可与普通人互换的，所谓法盲（此后文中法盲不再加引号），也大都行为或思维如此。[94] 近则不逊远则怨（《论语·阳货》），因此在一种抽象的意义上看，刑不可知，威不可测（《左传》昭公六年）是有意义的。

波斯纳也指出，解释理论对法律解释没什么帮助。当然这个判决一定是精细的政治权衡的结果。

美国政府对这一立场不提出异议。以某种方式，在美国也存在。

[106]他也曾分析认为，霍姆斯的洛克纳诉纽约案反对意见，这份他认为过去一百年来最伟大的司法意见，放到当时的法学院考试中，根本得不到高分。法学院的知识和技能训练必须为这些知识进入法律人的视野并为法律人有效利用创造空间，通过教育来解放学生的智力，开放他们的视野，让他们看到并理解真实世界的复杂性，理解法律的功能是有效应对和规范真实生活世界，而不是编织一个由定义和概念编织的世界，并以此来批判和拒绝生活世界。因此，即便脱胎自像法律人那样思考，法律人思维及其寓意如今已完全不同于其出身门第了。从事后看，这很可能是受到了其法律代理人也算其亲戚的张显的影响。

而如果自信有充分理由获得交警和社会的认可甚或支持，例如为抢救（尤其是陌生）他人的生命，即便有交警执法，行车人也会在保证自身安全的前提下超速行使。然而跨文化的误读并不必定糟糕。

[26] 例如，孙笑侠：法律家的技能与伦理，载《法学研究》2001年第4期。依据波普尔和库恩等的科学哲学传统，科学上的真从来不绝对，不过是目前最有解释力的理论和假说而已。

但不仅如此，伊斯特布鲁克法官的著名论文也早就雄辩分析了为什么司法和法律人会且一定是向前看的。古代没有职业法学院的时候，世界各国的优秀法律人，照样做出了大量务实明智的判决，创造了不同的法系。